Читаем Либертарианство полностью

• Для обеспечения справедливости в применении норм права необходимо наличие независимой судебной власти.

• При правоприменении усмотрительная власть должна быть сведена к минимуму, потому что это именно то зло, на предотвращение которого направлен принцип господства права.

Прецедентное право

В современном языке многозначность слова “право” иногда порождает недоразумения. Мы склонны считать, что право — это нечто, издаваемое Конгрессом или законодательным органом штата. Однако в действительности право гораздо древнее любого законодательного органа. Как заметил Хайек, “только соблюдение общих правил делает возможным мирное сосуществование людей в обществе”. Эти правила и есть право, первоначально развившееся из процесса урегулирования споров. Законы не устанавливались законодателем или законодательным органом заранее; они накапливались один за другим, по мере последовательного разрешения споров. Каждое новое решение помогало очертить границы прав, которыми располагают люди, особенно касающихся использования собственности и истолкования и [принудительного] исполнения договоров.

Так право эволюционировало еще до начала писаной истории, однако его наиболее известными образцами являются римское право, особенно Кодекс Юстиниана[31] (или Corpus Juris Civilis[32]), который до сих пор лежит в основе континентального европейского права, и английское общее право, традиция которого продолжается в Соединенных Штатах и других бывших колониях Англии. Кодификация права, например в виде Единого коммерческого кодекса, обычно отражает попытку собрать воедино и письменно изложить огромное количество уже принятых судами и присяжными решений, а также условий контрактов в развивающихся областях экономики. Частная организация Американский институт права регулярно рекомендует законодателям пересматривать коммерческий кодекс. Согласно Хайеку, даже Хаммурапи, Солон и Ликург — великие законодатели, вошедшие в историю, “не ставили перед собой задачи создать новое право, они просто формулировали то, чем право было и что оно всегда собой представляло”.

Как подчеркивали английские юристы Коук и Блэкстоун, общее право — часть конституционного ограничения концентрации власти. Судья не издает эдиктов; он может править, только когда на его рассмотрение выносится какой-либо спор. Данное ограничение сдерживает власть судьи, и тот факт, что право создается многими людьми, вовлеченными в множество споров, ограничивает потенциальную возможность возникновения деспотичной власти в руках законодателя, будь то монарх или законодательный орган. Обычно люди обращаются в суд, только когда их юристы выявляют пробел — неурегулированную область — в законе. (Зачастую работа юриста заключается в том, чтобы сказать клиенту: “По закону все чисто. У вас нет никаких доказательств. Вы потратите свое и чужое время и деньги, если обратитесь в суд”.) Таким образом, в эволюции права принимает участие множество людей, сталкивающихся с новыми обстоятельствами и проблемами.

Законодательство, которое, к сожалению, большинством людей называется правом, — это другой процесс. Значительная часть законодательства состоит из правил, регламентирующих работу государственных органов, и в этой ипостаси аналогично внутренним правилам любой организации. Другая часть законодательства, как отмечалось выше, представляет собой кодификацию общего права. Однако все чаще законодательство содержит директивы, указывающие людям, как действовать, и имеющие целью добиться конкретных результатов. Тем самым законодательство уводит общество от общих правил, защищающих права и оставляющих людям свободу в достижении их целей, в направлении детализированных правил, указывающих, как люди должны использовать свою собственность и взаимодействовать с другими людьми.

Упадок договорного права

Когда законодательство вытеснило общее право из сферы регулирования наших отношений друг с другом, законодатели при помощи налогов стали отнимать все большую часть наших доходов и ограничивать права собственности, регулируя все что можно: от арендной платы за дешевое жилье до панорамных видов из окон. К сожалению, судьи не только поддерживают такие законодательные решения, игнорируя положения Конституции США, защищающие права собственности; они также аннулируют контракты, которые, по их мнению, отражают “неадекватное преимущественное право заключать сделки на выгодных условиях” или по каким-то иным причинам не соответствуют “интересам общества”. Если при рассмотрении конкретного дела законодатель или судья сочтет, что, согласно его чувству справедливости, следует передать имущество от законного владельца более симпатичному претенденту или освободить кого-то от контрактных обязательств, которые тот на себя принял, колоссальные достоинства системы собственности и договоров исчезнут.