Строгое теоретическое отделение принимаемых мер от других актов и норм, подчиненных идее формального права, будто бы противоречит известной мыслительной привычке, которая не дает с легкостью отказаться от того, что ради простоты называется позитивизмом. Но всякое рассмотрение диктатуры с позиций юридической науки приводит к тому, что воспроизводится старое различение, которое является основополагающим для учения о правовом государстве и кроме того, как показывает история права, обнаруживается всякий раз, когда юристы вынуждены вновь обращаться к принципам, поскольку исключительные случаи и чрезвычайные ситуации не могут быть осмыслены в рамках повседневной рутины. Речь идет о принципе правового государства и права вообще. Даже при абсолютной монархии, где все без исключения вроде бы должно покоиться на единой воле суверенного государя, правовая практика, для того чтобы оставаться именно правовой, должна была проводить границу между всего лишь приказами и принимаемыми мерами, с одной стороны, и трактуемыми в специфическом смысле правовыми нормами и актами – с другой. В частности, такое различение становится необходимым там, где принимаемые меры должны со ссылкой на исключительность ситуации ликвидировать аномальное положение дел. С точки зрения правоведения здесь было бы недостаточно просто повторять в общем-то несомненно справедливое положение о том, что чрезвычайные ситуации требуют применения чрезвычайных средств и т. п. «Для чрезвычайного положения характерно то, что оно имеет границы. собственно, оно вводится для того, чтобы впоследствии быть отмененным и остаться лишь исключением»[409]. Дело тут не только во внешних оборотах речи. В каждом, если будет позволено так выразиться, атоме права распоряжение, предполагающее наличие аномальной ситуации, остается отличным от права, действительного при нормальном положении дел. Понимание этой разницы не должно утрачиваться хотя бы в самой юридической науке.

Ограничение второго абзаца статьи 48 с позиций теории государственного права