Читаем Диктатура полностью

Понятие комбинированного официального действия имеет достопримечательную историю, которая еще не написана и которой мы здесь коснемся лишь вкратце. Упомянутая выше практика высшего прусского административного суда является лишь слабым отголоском того сопряжения правовой формы и факта, той своеобразной юриспруденции, у которой в политическом отношении может оказаться две стороны: и правительственно-консервативная, и революционная. Там, где еще живо представление о том, что человек, совершающий определенное действие, ставит себя вне закона, где преступник ipso facto подвергается опале, становится «чужеземцем» (hostis), бунтовщиком или врагом отечества, – там он, сообразно идее, действительно становится изгоем и объектом для какой угодно экзекуции. Это хорошо выражено в старой формуле, которая употреблялась еще при революции 1793 г, и выглядит как объявление вне закона (hors la loi): «И каждый француз обязан стрелять в него и гнаться за ним» (et tout Français sera tenu de tirer et courir sus.)[341]. В XVII–XVIII вв. право в случае острой нужды немедленно расстреливать бежавшего дезертира, солдата, проявившего трусость перед врагом, или предателя объяснялось тем, что такой человек низок и находится вне закона[342]. Но часто возникает и видимость незамедлительно вынесенного и тут же исполненного приговора[343]. Иногда оба мотива приводятся одновременно: если в каком-либо исключительном случае трус или предатель отечества может быть обезврежен на месте и если «проступок его сам по себе является и обвинителем и свидетелем» (Lünig. II, 1414), то расстрел виновника может расцениваться одновременно как сентенция и экзекуция, как вынесение приговора и его исполнение. В частности, на месте преступления предателя может расстреливать офицер. Это объяснение, которое, кроме прочего, приводилось и в оправдание убийства Валленштейна[344]. оперирует одновременно и понятием объявления опалы, и понятием комбинированного официального действия, которое может быть совершено любым гражданином государства как «окказиональным органом государственной власти» (если употребить здесь это выражение Г. Еллинека). Революция. конечно же. может с таким же успехом пользоваться этим понятием и «приговаривать» своих противников к расстрелу[345]. Таким образом. естественно-правовая проблема. состоящая в том, может ли с чрезвычайным положением и войной всех против всех вообще быть сопряжено какое бы то ни было правовое состояние. все еще остается актуальной. Но для правоведения в этих конструкциях происходящего via facti главным является то, что они игнорируют именно само существо права, т. е. его формальную сторону[346].